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　　以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效.关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第7条、第8条以及11条、12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定！

　　这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在靠关系就当然无效。被靠人将所承包工程交由靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释》1条第2款规定，该转包合同属于无效合同！如果发包人知道靠事实，根据《民法典》146条规定，该发包人与被靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效!发包人、被靠人、靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。

　　如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效!关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效！

　　准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效！关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。

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　　在靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被靠方与靠方借用资质的内部法律关系！对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力!在靠人与被靠人之间的内部关系上，靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为!在靠人、被靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道靠事实作出认定。如果发包人不知道靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被靠人，此种情况下被靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的.

　　工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释》第24条规定，请求折价补偿.判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转(分)承包人等因素。

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　　转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利.存在转包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据《建工司法解释》15条主张权利！如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额.

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